I criteri
Previsti due meccanismi per le maggioranze
di Giulio Andreani
Il decreto correttivo risolve il contrasto interpretativo concernente la possibilità della omologazione forzosa della transazione fiscale nel concordato in continuità aziendale. Questo contrasto è originato dalla poca chiarezza di due norme presenti nell’articolo 88 del Codice:
1. dall’incipit del comma 1 di questo articolo, il quale, nel disciplinare la transazione fiscale nel concordato preventivo, precisava che restava «fermo quanto previsto, per il concordato in continuità aziendale, dall’articolo112, comma 2»: si poneva dunque l’interrogativo se tale norma integrasse il comma 2-bis dell’articolo 88 che disciplinava l’omologazione forzosa lo sostituisse;
2. dal comma 2-bis dell’articolo 88, il quale, nel disciplinare il cram down, da un lato, richiamava solo il comma 1dell’articolo 109, che riguardava il concordato liquidatorio e non anche quello in continuità, inducendo a escludere il cram down in questo secondo tipo di procedura. Dall’altro lato, tuttavia, stabiliva che l’omologazione forzosa era disposta se la proposta di transazione era conveniente o non deteriore rispetto all’alternativa liquidatoria e ciò, poiché il concetto di non deteriorità è connesso al concordato in continuità, avrebbe consentito di ritenere ammissibile l’omologazione forzosa anche in questo caso.
La giurisprudenza prevalente si era pronunciata a favore della tesi che negava la possibilità di cram down nel concordato in continuità, a differenza del Tribunale di Napoli, che aveva invece affermato la tesi opposta, facendo leva soprattutto sulla ratio della omologazione forzosa, che è quella di superare ingiustificati dinieghi da parte degli enti finanziari e previdenziali in presenza di proposte non deteriori per l’Erario rispetto all’alternativa liquidatoria.
Il decreto correttivo fa chiarezza, sebbene solo per il futuro, prevedendo che il tribunale omologa il concordato, anche in mancanza di adesione da parte del Fisco o degli enti previdenziali, se la proposta è conveniente e questa adesione è determinante ai fini dell’approvazione della proposta di concordato da parte della maggioranza delle classi di cui al primo periodo dell’articolo 112, comma 2, lettera d oppure se la stessa maggioranza è raggiunta escludendo dal computo le classi dei creditori pubblici.
Il tribunale può pertanto disporre l’omologazione forzosa anche nel concordato in continuità, ma l’uso della congiunzione disgiuntiva “oppure”, presente nel secondo periodo del comma 4, rischia di generare nuove incertezze.
Per evitarle, la relazione illustrativa del decreto contiene un’integrazione con cui si precisa che si è voluto prevedere due meccanismi utili per calcolare le maggioranze: uno (criterio della sterilizzazione) che esclude le classi dei creditori pubblici per ottenere la maggioranza (quindi dal numero di classi necessario affinché la maggioranza sia raggiunta) e tiene conto solo delle altre classi; l’altro (criterio della conversione) che non le considera fra i dissenzienti, fermo restando il numero di classi esistenti.
Significa che se si assumono, ad esempio, cinque classi, due favorevoli e tre, compresa quella del Fisco, contrarie, con il primo criterio si esclude dal computo questa classe: due classi risultano favorevoli e due contrarie e dunque la maggioranza non è raggiunta; con il criterio della conversione, invece, il voto contrario del Fisco è considerato favorevole e dunque la maggioranza è raggiunta, perché tre classi su cinque sono favorevoli Il fatto è che questo secondo criterio assorbe sempre il primo, che si rivela inutile.
26 settembre 2024
