Concordato preventivo – Omologa anche solo con l’ok di una classe di creditori «svantaggiati»

In alternativa all’approvazione della proposta da parte della maggioranza delle classi

di Giulio Andreani

Il Correttivo ha modificato anche il comma 2 dell’articolo 112 del Codice della crisi, contenente la disciplina della «ristrutturazione trasversale», il quale stabiliva che il tribunale omologava il concordato in continuità aziendale anche in assenza del voto favorevole di tutte le classi, se ricorrevano quattro condizioni:

• il valore di liquidazione era attribuito ai creditori in base alla regola della priorità assoluta (lettera a);
• il valore di ristrutturazione («eccedente quello di liquidazione») era distribuito, in tutte le classi dissenzienti, secondo la regola della priorità relativa (lettera b), fatta eccezione per i crediti di lavoro, da soddisfare secondo la regola della priorità assoluta (Apr) anche sul valore di ristrutturazione;
• ai creditori non venisse offerto un soddisfacimento superiore al valore nominale del credito (lettera c);
• la proposta era «approvata dalla maggioranza delle classi, purché almeno una formata da creditori titolari di diritti di prelazione o, in mancanza, è approvata da almeno una classe di creditori che sarebbero almeno parzialmente soddisfatti rispettando la graduazione delle cause legittime di prelazione anche sul valore eccedente quello di liquidazione» (lettera d).

La disposizione prevista dalla lettera d) è stata oggetto di interpretazioni contrastanti sotto un duplice profilo.

La prima incertezza
Secondo un primo indirizzo l’espressione «oppure, in mancanza» non sarebbe stata riferita al voto favorevole della maggioranza delle classi (maggioranza, quindi, sempre necessaria) ma alla seconda condizione, concernente la modalità di formazione delle classi assenzienti. Pertanto, in mancanza di almeno una classe assenziente formata da creditori titolari di diritti di prelazione, sarebbe stata necessaria l’esistenza di «almeno una classe» formata da creditori «almeno parzialmente soddisfatti» sul valore eccedente quello di liquidazione.
Sulla base di un secondo indirizzo, l’espressione «in mancanza» sarebbe stata riferita all’ipotesi in cui difettasse la maggioranza delle classi che, quindi, sarebbe stata sufficiente ma non indispensabile ai fini della omologazione del concordato in continuità; in questo caso, infatti, il concordato avrebbe potuto essere omologato anche in assenza del voto della maggioranza delle classi, qualora fosse stato approvato «da almeno una classe di creditori che sarebbero almeno parzialmente soddisfatti rispettando la graduazione delle cause legittime di prelazione anche sul valore eccedente quello di liquidazione».
L’articolo 26 del Correttivo ha modificato la lettera d), confermando la correttezza del secondo indirizzo.

La seconda incertezza
Il disposto della lettera d) era risultato poco chiaro anche relativamente alla sua ultima parte, sul cui significato erano state espresse da dottrina e giurisprudenza due tesi.
In base a un primo orientamento, la classe il cui voto è di per sé sufficiente ai fini della omologazione del concordato in continuità («golden class») sarebbe stata costituita dai creditori che, applicando l’Apr non solo sul valore di liquidazione, ma anche su quello ad esso eccedente (valore di
ristrutturazione), sarebbero stati almeno parzialmente soddisfatti. Si tratterebbe, quindi, di creditori che avrebbero potuto essere soddisfatti (anche solo parzialmente) sul valore di ristrutturazione se fosse stata applicata l’Apr sul valore di ristrutturazione, ma di cui la proposta di concordato prevedeva un soddisfacimento inferiore. Si tratta, pertanto, di una classe «svantaggiata» o «pregiudicata» (nel senso che subiva un pregiudizio).
In base a un secondo orientamento, la suddetta classe avrebbe potuto essere costituita anche da «creditori interessati» e non «svantaggiati» o «pregiudicati», cioè dai creditori ai quali la proposta, per effetto di un sacrificio imposto alle classi superiori, avesse offerto un soddisfacimento pari o superiore a quello che avrebbero potuto ricevere se fosse stata applicata l’Apr su tutto il valore concordatario (cioè di liquidazione e di ristrutturazione).
I due orientamenti non differivano quanto alla modalità di distribuzione del valore di ristrutturazione, in ogni caso costituita dalla regola della priorità relativa (Rpr), ma individuavano diversamente la classe assenziente, dal cui voto dipende l’omologazione del concordato. Secondo il primo orientamento si trattava del primo creditore insoddisfatto, che non può cioè soddisfarsi integralmente sul valore di ristrutturazione per l’applicazione della Rpr. In base al secondo orientamento invece, si trattava, oltre che della classe svantaggiata, anche di quella che trae vantaggio, sul valore di ristrutturazione, dall’applicazione della regola della Rpr in luogo dell’Apr, cioè di una classe di creditori «interessati».
L’articolo 26 del Correttivo precisa che la «golden class» è costituita dai creditori:

• ai quali è offerto un importo non integrale del credito;
• che sarebbero soddisfatti in tutto o in parte se si applicasse l’ordine delle cause legittime di prelazione anche sul valore eccedente quello di liquidazione.

Anche se la precisazione avrebbe potuto essere più chiara, tale classe è quella «svantaggiata» e non quella «interessata». Secondo la relazione illustrativa del decreto, la ristrutturazione trasversale è possibile se la proposta di concordato è approvata da una classe di creditori non integralmente soddisfatti in base a tale proposta, i quali, in caso di soddisfazione secondo la regola dell’Apr, troverebbero soddisfacimento anche sul valore eccedente quello di liquidazione. Dunque, deve essere una classe di creditori che ricevono, per effetto della proposta, parziale soddisfazione dei propri crediti e subiscono un pregiudizio. In altre parole, i creditori della «golden class», che vedono il pagamento del credito ridotto dalla proposta di concordato, devono aver votato favorevolmente nonostante il loro interesse (teorico) alla completa applicazione dell’Apr.
Non può invece rilevare il voto favorevole della classe dei creditori che, pur venendo pagati parzialmente per effetto della proposta, hanno interesse all’omologazione del concordato poiché non riceverebbero alcun pagamento in base alla regola della priorità relativa (il loro interesse deriva dall’applicazione della Rpr).L’adesione della prima tipologia di classe rileva, infatti, proprio in quanto espressa nonostante l’interesse all’alternativa applicazione della priorità assoluta.
Ciò che non viene precisato – né dalla norma, né dalla relazione – è che l’applicazione alternativa non riguarda lo scenario reale della liquidazione giudiziale ma solo quello virtuale, avendo a oggetto (anche) il valore di ristrutturazione che, in caso di liquidazione giudiziale non sussisterebbe e non verrebbe realmente attribuito alla «golden class».

26 settembre 2024