di Giulio Andreani e Angelo Tubelli

La disciplina della trasformazione in credito d’imposta delle imposte anticipate riferite alle perdite pregresse e alle eccedenze ACE, contenuta nell’art. 44-bis del D.L. n. 34/2019, solleva numerose questioni interpretative a seguito della riformulazione recata dal D.L. n. 18/2020.
Le criticità più rilevanti probabilmente attengono all’individuazione del momento a partire dal quale il credito d’imposta è utilizzabile per la compensazione (nel modello F24) di imposte e contributi, nonché di quello in cui avviene la suddetta trasformazione (che la norma riconduce “alla data di efficacia della cessione dei crediti” deteriorati, senza tuttavia precisare se si intenda l’efficacia giuridica oppure quella fiscale). Un altro aspetto dubbio concerne la (ir)rilevanza, a tal fine, della perdita fiscale e della eccedenza ACE maturate nel corso dell’anno 2020, così come delle perdite pregresse maturate nell’ambito del regime del consolidato fiscale, trasferite in quanto tali nella disponibilità della fiscal unit. Si dimostra infine problematica la disposizione che, da un lato, richiede l’esercizio di apposita opzione nell’anno 2020 per la validità della conversione ma, dall’altro, ne rinvia l’efficacia a quello successivo.

1. Premessa

Con l’art. 55 del D.L. 17 marzo 2020, n. 18 (di seguito il “Decreto”) è stata introdotta, quale misura di sostegno finanziario alle imprese, una nuova forma di “monetizzazione” delle attività per imposte anticipate (DTA)[1], in aggiunta a quella “ordinaria” a suo tempo introdotta dall’art. 2, commi da 55 a 58, del decreto legge 29 dicembre 2010, n. 225[2]. La nuova fattispecie è stata inserita, dal citato art. 55, attraverso l’integrale sostituzione dell’art. 44-bis del D.L. 30 aprile 2019, n. 34, che (nella formulazione vigente fino al 16 marzo 2020) comprendeva, tra le misure per incentivare le aggregazioni (deliberate entro il 31 dicembre 2020) di società aventi la sede legale nel Mezzogiorno, la trasformazione in crediti d’imposta delle attività per imposte anticipate dei soggetti ad essa partecipanti e risultanti dalle situazioni patrimoniali approvate ai fini dell’aggregazione[3].

Il tentativo di adattare per quanto possibile le disposizioni previgenti alla diversa operazione che il D.L. n. 18/2020 ha inteso incentivare, rappresentata dalla cessione dei crediti “deteriorati”[4] (in luogo della aggregazione tra imprese), non è tuttavia risultato del tutto felice, facendo sorgere numerosi dubbi interpretativi, come di seguito evidenziato.

 

2. L’individuazione della “data di effetto” della cessione dei crediti

A norma del comma 1 dell’art. 44-bis, “Qualora una società ceda a titolo oneroso, entro il 31 dicembre 2020, crediti pecuniari vantati me confronti di debitori inadempienti a norma del comma 5, può trasformare in credito d’imposta le attività per imposte anticipate” (ancorché non iscritte in bilancio) riferite alle “perdite fiscali pregresse” e alle “eccedenze ACE”[5] (cosiddette “componenti rilevanti”).

Necessario presupposto per la trasformazione delle DTA è dunque la cessione a titolo oneroso di crediti deteriorati (intervenuta – secondo l’interpretazione più corretta – a decorrere dalla data di entrata in vigore del Decreto e, dunque, dal 17 marzo 2020[6]), che anzi costituisce il vero scopo della misura di sostegno. Come spiegato nella relazione illustrativa al Decreto, infatti, “la disposizione è volta a incentivare la cessione di crediti deteriorati che le imprese hanno accumulato negli ultimi anni, anche per effetto della crisi finanziaria, con l’obiettivo di sostenerle sotto il profilo della liquidità nel fronteggiare l’attuale contesto di incertezza economica”.

In quest’ottica il penultimo periodo del comma 1 dell’art. 44-bis dispone che “La trasformazione in credito d’imposta avviene alla data di efficacia della cessione dei crediti”, mentre l’ultimo periodo precisa che, a decorrere dalla medesima data, vengono meno le componenti rilevanti cui si riferiscono le imposte anticipate convertite in credito d’imposta. Per la stessa ragione il comma 3 del medesimo art. 44-bis richiede ancora che l’opzione di cui all’art. 11, comma 1, del D.L. 3 maggio 2016, n. 59 (di cui si dirà meglio infra), se non già esercitata, deve essere esercitata “entro la chiusura dell’esercizio in corso alla data in cui ha effetto la cessione”.

Tuttavia né le altre disposizioni dell’art. 44-bis né la relazione illustrativa precisano quali siano i criteri per individuare la “data di efficacia” della cessione dei crediti e se, in particolare, essa vada individuata secondo un approccio giuridico-formale oppure un approccio economico-sostanziale, risultando profondamente diversi i riflessi conseguenti dal seguire l’uno o l’altro.

 

2.1 I criteri giuridico-formali

Occorre rammentare che, a norma dell’art. 1260 c.c., “Il creditore può trasferire a titolo oneroso o gratuito il suo credito, anche senza il consenso del debitore, purché il credito non abbia carattere strettamente personale o il trasferimento non sia vietato dalla legge”, e che, ai sensi del successivo art. 1264 (rubricato “Efficacia della cessione riguardo al debitore ceduto”), “La cessione ha effetto nei confronti del debitore ceduto quando questi l’ha accettata o quando gli è stata notificata”. Secondo l’indirizzo interpretativo che raffigura la cessione del credito alla stregua di una fattispecie a formazione progressiva, in base all’art. 1264 c.c. (e all’art. 1265, che richiama il primo con riguardo all’efficacia della cessione nei confronti dei terzi) la produzione degli effetti dell’atto di cessione del credito resterebbe condizionata all’accettazione o alla notificazione della stessa al debitore[7]. Secondo il consolidato orientamento della Corte di cassazione, invece, la cessione dei crediti rappresenta un negozio “bilaterale”[8], per il cui perfezionamento non è necessario il consenso del debitore ceduto, che resta ad essa estraneo[9]. Pertanto il contratto di cessione di credito, che non costituisce un autonomo tipo negoziale ma assume quello per cui di volta in volta è utilizzato (compravendita, conferimento, permuta, donazione, transazione)[10], si perfeziona mediante lo scambio del consenso tra cedente e cessionario, da cui discende il trasferimento del credito “dal patrimonio del cedente a quello del cessionario, che diviene creditore esclusivo del debitore ceduto, l’unico legittimato a pretendere (anche in via esecutiva) la prestazione nei confronti del medesimo, pur in mancanza della notificazione prevista all’art. 1264 c.c., invero necessaria al solo fine di escludere l’efficacia liberatoria del pagamento dal debitore ceduto eventualmente effettuato in buona fede al cedente anziché al cessionario, nonché, in caso di cessioni diacroniche del medesimo credito, per risolvere il conflitto tra più cessionari, trovando applicazione in tal caso il principio della priorità temporale riconosciuta al primo notificante”[11]. Indefinitiva, in base all’orientamento largamente prevalente, la cessione dei crediti è un contratto ad effetti reali, che assume lo schema negoziale della compravendita quando avviene a titolo oneroso dietro il pagamento di un prezzo e che si conclude con il semplice consenso del cedente e del cessionario[12].

Sulla base dell’approccio giuridico-formale, dunque, la cessione del credito sussiste sia quando (ai sensi dell’art. 1267 c.c.) il cedente non risponde della solvibilità del debitore (secondo lo schema noto come “cessione pro soluto”), sia nel diverso caso in cui ne risponda (secondo lo schema noto come “cessione pro solvendo”), perseguendo la cessione uno scopo di garanzia. Infatti, come rilevato dalla Corte di cassazione nell’ambito dell’ordinanza 16 novembre 2018, n. 29608, “La cessione del credito, quale negozio a causa variabile, può essere stipulata anche a fine di garanzia e senza che venga meno l’immediato effetto traslativo della titolarità del credito tipico di ogni cessione, in quanto è proprio mediante tale effetto traslativo che si attua la garanzia, pure quando la cessione sia ‘pro solvendo’ e non già ‘pro soluto’, con mancato trasferimento al cessionario, pertanto, del rischio d’insolvenza del debitore ceduto”[13].

 

2.2 I criteri economico-sostanziali

Secondo un approccio economico-sostanziale, invece, il raggiungimento del consenso tra cedente e cessionario risulta non decisivo ai fini del perfezionamento della cessione del credito e della relativa contabilizzazione come tale. Lo dimostra quanto statuito dall’OIC 15 nel paragrafo 71, in base al quale la cancellazione del credito dal bilancio del cedente deve avvenire quando:

  1. i diritti contrattuali sui flussi finanziari derivanti dal credito si estinguono (parzialmente o totalmente); oppure,
  2. la titolarità dei diritti contrattuali sui flussi finanziari derivanti dal credito è trasferita e con essa sono trasferiti sostanzialmente tutti i rischi inerenti il credito.

Inoltre, nel successivo paragrafo 73 si chiarisce che, in base al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, “Ai fini della valutazione del trasferimento dei rischi si tiene conto di tutte le clausole contrattuali, quali – a titolo meramente esemplificativo – gli obblighi di riacquisto al verificarsi di certi eventi o l’esistenza di commissioni, di franchigie e di penali dovute per il mancato pagamento”.

In applicazione di tali criteri, nell’appendice “A” dell’OIC 15 sono elencate, ancorché in maniera non esaustiva, le operazioni che comportano la cancellazione del credito dal bilancio, ovverosia:

  • forfaiting;
  • datio in solutum;
  • conferimento del credito;
  • vendita del credito, compreso factoring con cessione pro-soluto con trasferimento sostanziale di tutti i rischi del credito;
  • cartolarizzazione con trasferimento sostanziale di tutti i rischi del credito.

Per le medesime ragioni comportano il mantenimento in bilancio del credito (sebbene ceduto sotto il profilo giuridico) le operazioni di seguito elencate:

  • mandato all’incasso, compreso mandato all’incasso conferito a società di factoring e ricevute bancarie;
  • cambiali girate all’incasso;
  • pegno di crediti;
  • cessione a scopo di garanzia;
  • sconto, cessioni pro-solvendo e cessioni pro-soluto che non trasferiscono sostanzialmente tutti i rischi inerenti il credito;
  • cartolarizzazioni che non trasferiscono sostanzialmente tutti i rischi inerenti il credito.

Nello stesso si esprimono i principi contabili internazionali con riguardo alle operazioni che possono generare la cancellazione dal bilancio dei crediti (cosiddetta “derecognition”), la quale, anche nel passaggio dallo IAS 39 all’IFRS 9, continua ad essere collegata all’estinzione del diritto di ricevere i relativi flussi finanziari[14]. In base al paragrafo 3.2.4., infatti, il credito s’intende trasferito se e soltanto se l’impresa cedente:

  1. trasferisce i diritti contrattuali a ricevere i flussi finanziari dell’attività finanziaria, o
  2. mantiene i diritti contrattuali a ricevere i flussi finanziari dell’attività finanziaria, ma assume l’obbligazione contrattuale di pagare i flussi finanziari a uno o più beneficiari in un accordo che soddisfa le condizioni di cui al paragrafo 3.2.5[15].

In base a questi criteri, dunque, la cessione del credito si considera tale sotto il profilo contabile e delle imposte sui redditi (per le imprese con riguardo alle quali opera il principio di derivazione rafforzata sancito dall’art. 83 del T.U.I.R.) soltanto se comporta anche il trasferimento sostanziale di tutti i rischi e i benefici relativi ai flussi finanziari: l’eliminazione del credito ceduto dal bilancio del cedente è subordinata al trasferimento del suo controllo, dovendo in caso contrario il credito continuare a restare iscritto in bilancio (continuing involvement).

 

2.3 La rilevanza dei criteri giuridico-formali

Ciò posto, occorre rilevare che in passato l’Agenzia delle Entrate, con riguardo alle agevolazioni aventi ad oggetto l’effettuazione di investimenti in beni strumentali nuovi (quali la “Tremonti-ter” di cui all’art. 5 del D.L. 1° luglio 2009, n. 78, il credito d’imposta previsto dall’art. 18 del D.L. 24 giugno 2014, n. 91 nonché il “superammortamento” e l’“iperammortamento” disciplinati dalla L. 11 dicembre 2016, n. 232), ha ritenuto applicabili, per l’individuazione del momento di effettuazione dell’investimento agevolato, le regole generali della competenza previste dall’articolo 109, commi 1 e 2, del T.U.I.R. Secondo l’Agenzia, infatti, “Tenuto conto della finalità agevolativa della disciplina in esame e della modalità di fruizione della stessa, che non incide sulle ordinarie modalità di determinazione del reddito d’impresa, non rilevano i diversi criteri di qualificazione, imputazione temporale e classificazione in bilancio previsti per i soggetti che redigono il bilancio in base ai principi contabili internazionali di cui al regolamento (CE) n. 1606/2002 del Parlamento europeo e del Consiglio del 19 luglio 2002”[16]. La tesi dell’Agenzia, quindi, si fonda sull’ambito di applicazione del principio di derivazione rafforzata (con il quale è appunto conferita rilevanza fiscale al principio di prevalenza della sostanza sulla forma), che tanto per i soggetti IAS/IFRS adopter, quanto per le imprese OIC adopter (diverse dalle “micro-imprese”), ai sensi dell’art. 83 del T.U.I.R. risulta circoscritto alla qualificazione, imputazione temporale e classificazione in bilancio dei componenti che concorrono alla formazione del reddito d’impresa. In altre parole, il principio della prevalenza della sostanza sulla forma rileverebbe unicamente nei casi in cui è previsto per espressa previsione normativa, mentre in tutti gli altri casi (in assenza di apposito rinvio) le disposizioni dell’ordinamento tributario – tra cui quelle disciplinanti le agevolazioni di natura fiscale – andrebbero lette e interpretate in base ai criteri giuridico-formali dettati dall’art. 109, commi 1 e 2, del T.U.I.R.

Premesso che in nome del principio di capacità contributiva sancito dall’art. 53 Cost. l’Agenzia in plurime occasioni ha tuttavia dimostrato di pensarla diversamente (come per esempio con riguardo all’art. 20 del D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131, in tema di imposta di registro), la suddetta posizione aveva il pregio di uniformare le regole per la generalità dei contribuenti, a prescindere dalle contabili adottate, evitando di generare una disparità di trattamento. Tuttavia una tale esigenza aveva ragion d’essere in un contesto storico in cui i principi di prevalenza della sostanza sulla forma e di derivazione rafforzata operavano con riferimento a una ristretta cerchia di contribuenti, quali i soggetti IAS/IFRS adopter. Nel contesto attuale, invece, invocare l’applicazione uniforme delle regole di imputazione temporale sancite dall’art. 109, commi 1 e 2, significa applicare alla generalità dei contribuenti regole fiscali che, al momento, riguardano unicamente le imprese di più ridotte dimensioni.

Ad avviso di chi scrive, invece, in considerazione dell’assenza di puntuali riferimenti normativi nell’art. 44-bis, tanto meno all’art. 109, commi 1 e 2, del T.U.I.R. e dello “scollamento” tra la trasformazione delle imposte anticipate in credito d’imposta e il trattamento fiscale delle perdite su crediti che potrebbero derivare dalla loro cessione le operazioni che ai fini dell’agevolazione in esame rientrano nella nozione di “cessioni di credito a titolo oneroso” sono quelle soggette alla disciplina degli artt. 1260 e ss. del codice civile, ovverosia le operazioni dal cui perfezionamento discende, sotto il profilo giuridico, il trasferimento della titolarità di un credito da un soggetto all’altro verso il

pagamento di un prezzo[17]. Del resto, anche la previgente formulazione dell’art. 44-bis “agganciava” la spettanza del credito d’imposta al momento di perfezionamento dell’aggregazione sotto il profilo civilistico.

Lo si desume altresì dal reiterato riferimento alla “data di efficacia della cessione” che rinvia al momento in cui si producono sotto l’aspetto giuridico gli effetti dell’atto di cui trattasi, indipendentemente da ogni considerazione circa il trattamento contabile/fiscale del credito ceduto e della rilevazione/deduzione della conseguente perdita su crediti. Nessun rilievo, infatti, risulta essere stato attribuito dalla norma al prezzo di cessione dei suddetti crediti e, posto che l’operazione deve essere effettivamente intercorsa con soggetti terzi (tant’è che, in forza del comma 6 dell’art. 44-bis, non si considerano come “cessioni di crediti” quelle intervenute tra società appartenenti al medesimo gruppo) e che le perdite fiscali pregresse e le eccedenze di ACE utilizzate per la conversione non sono più riportabili in avanti (in quanto “consumate” in conseguenza della stessa), l’eventuale perdita su crediti realizzata a fronte della cessione deve intendersi come ordinariamente deducibile ai sensi dell’art. 101, comma 5, del T.U.I.R.[18]. In questo contesto, dunque, l’ammontare delle perdite realizzate a seguito dello smobilizzo dei crediti deteriorati risulta indirettamente compensato dal beneficio derivante dalla monetizzazione delle perdite fiscali e le eccedenze di ACE di cui dispone, senza dover attendere il conseguimento di redditi imponibili; al contempo le perdite su crediti così emerse restano componenti negativi deducibili che, in quanto tali, riducono il reddito d’impresa relativo allo stesso anno nel corso del quale è stata attuata la cessione ovvero, per l’eccedenza, danno origine a una nuova perdita fiscale utilizzabile negli esercizi successivi.

Ne discende che, da un lato, il presupposto dell’agevolazione deve intendersi soddisfatto ogniqualvolta l’impresa ceda a titolo oneroso crediti deteriorati, perdendone la titolarità e trasferendola ad un altro soggetto giuridico (diverso dalle società appartenenti al medesimo gruppo della cedente) e, dall’altro, che la data di cessione è quella in cui la suddetta cessione si considera perfezionata ai sensi dell’art. 1260 c.c., vale a dire al momento della conclusione del contratto[19].

Questa interpretazione si rivela altresì conforme alla ratio dell’agevolazione in esame, che – come detto – è quella di “incentivare la cessione di crediti deteriorati che le imprese hanno accumulato negli ultimi anni, anche per effetto della crisi finanziaria, con l’obiettivo di sostenerle sotto il profilo della liquidità nel fronteggiare l’attuale contesto di incertezza economica. I crediti deteriorati oggetto dell’incentivo possono essere sia di natura commerciale sia di finanziamento”. Affinché si verifichi il presupposto richiesto per fruire dall’agevolazione nessun’altra condizione è dunque imposta, diversa dalla cessione a titolo oneroso dei crediti deteriorati attuata per recuperare quanta più liquidità possibile.

Stando così le cose, nella nozione di “cessione a titolo oneroso di crediti” rientrano non solo le cessioni pro soluto, ma anche quelle pro solvendo. Inoltre, in tale nozione dovrebbero rientrare anche le cessioni il cui prezzo risulti convenzionalmente commisurato all’ammontare effettivamente incassato dal cessionario: scopo della norma, del resto, non è quello di far maturare alle imprese perdite su crediti, bensì incentivarle – in un momento di crisi economica gravissima – a reperire la maggiore liquidità possibile attraverso la monetizzazione dei crediti accumulati. Come infatti riconosciuto nella relazione illustrativa, il legislatore ha individuato nel credito d’imposta, da utilizzare per il versamento di imposte e contributi, lo strumento per incentivare lo smobilizzo (ovverosia la “monetizzazione”) di detti crediti.

 

3.3 Le componenti rilevanti e la perdita 2020

Come riferito in premessa, sono trasformabili in credito d’imposta solo le imposte anticipate riferite alle perdite fiscali di cui all’art. 84 del T.U.I.R. e alle “eccedenze ACE”. L’ammontare complessivo di entrambe le posizioni soggettive, cui applicare la corrispondente aliquota IRES[20]  per determinare l’importo delle imposte anticipate da convertire, rileva fino a concorrenza del 20% del valore nominale dei crediti deteriorati ceduti[21]. L’inserimento di detto parametro è

strettamente funzionale al presupposto che fa scattare la spettanza dell’agevolazione, anche se la misura della percentuale prescelta appare decisamente troppo bassa, rischiando di rendere poco significativo il beneficio e vanificare così lo scopo della norma.

Le perdite fiscali pregresse rilevanti sono costituite dalle perdite fiscali maturate negli esercizi precedenti ed utilizzabili a riduzione del reddito imponibile di esercizi successivi a quello in cui esse sono maturate, indipendentemente dal limite dell’80%, come espressamente confermato dal comma 1 dell’art. 44-bis[22]. Del pari, per “eccedenze ACE” si intende l’ammontare del rendimento nozionale maturato negli esercizi precedenti che non ha trovato capienza nel reddito d’impresa conseguito, che (alla stregua delle perdite fiscali pregresse) è riportabile in avanti per essere scomputata dal reddito d’impresa dei periodi d’imposta successivi.

Ciò posto, ai fini dell’agevolazione rileva l’ammontare delle due componenti “non ancora computate in diminuzione del reddito imponibile … alla data della cessione” (che deve essere necessariamente eseguita entro il 31 dicembre 2020) e che dunque non sono state ancora utilizzate.

Relativamente all’applicazione della disposizione di cui trattasi il primo dubbio posto dalla nuova disciplina concerne la possibilità di considerare anche le perdite fiscali e le eccedenze che si stanno formando nell’anno 2020 oppure se, invece, si deve tenere conto unicamente di quelle formatesi alla data di chiusura dell’esercizio precedente (per le imprese con esercizio coincidente con l’anno solare, quindi, quelle formatesi alla data del 31 dicembre 2019). Al riguardo – stante il riferimento della norma rispettivamente all’art. 84 del T.U.I.R., che disciplina l’utilizzo in un esercizio delle perdite dei periodi precedenti, e al comma 4 dell’art. 1 del D.L. n. 201/2011 – la conclusione letteralmente conforme alla norma appare essere la seconda. Inoltre il comma 1 dell’art. 44-bis dispone che, dalla data di efficacia della cessione dei crediti deteriorati, viene meno la possibilità di utilizzare, in diminuzione del reddito d’impresa, le perdite fiscali pregresse e le eccedenze ACE per l’importo computato ai fini della conversione in credito d’imposta delle attività per imposte anticipate riferibili a dette posizioni soggettive: ciò postula che, ai fini della verifica relativa all’ammontare delle componenti rilevanti, è necessaria la previa determinazione del reddito d’impresa conseguito nel periodo d’imposta chiuso il 31 dicembre 2019 e, quindi, della parte di esse da utilizzare previamente in compensazione dello stesso.

Ne discende che l’ammontare di riferimento, da assumere ai fini della conversione delle imposte anticipate in credito d’imposta, dovrebbe essere costituito dall’importo complessivo delle perdite fiscali e delle “eccedenze ACE” maturate al 31 dicembre 2019 (compresa la quota formatasi nell’esercizio in corso a tale data) riportabili in avanti. Tuttavia la ratio della norma di cui trattasi non giustifica l’esclusione dall’agevolazione della perdita 2020, in quanto è proprio durante detta annualità che la crisi economica potrebbe generare le maggiori perdite cui il credito d’imposta è destinato a fornire parziale ristoro. In sede di conversione in legge del Decreto si rende perciò opportuna una estensione in tal senso dell’agevolazione, affinché questa possa assolvere la funzione per cui è stata introdotta, nonché per comprendere tra le componenti rilevanti anche le eccedenze di interessi passivi riportabili in avanti ai sensi dell’art. 96, comma 5, del T.U.I.R.[23].

 

4 L’esercizio dell’opzione e il versamento del canone annuo

Per evitare che la conversione delle DTA potesse risolversi in un aiuto di Stato, con l’art. 11 del D.L. 3 maggio 2016, n. 59 il legislatore aveva stabilito (seguendo le prescrizioni della Commissione europea) che la possibilità di attribuire il credito d’imposta in relazione alle componenti negative temporaneamente indeducibili annoverate dal citato art. 2, commi 55 e ss., del D.L. n. 225/2010, fosse subordinata ad apposita opzione irrevocabile, da esercitarsi mediante il versamento di un canone annuo (fino all’esercizio in corso al 31 dicembre 2030) pari all’1,5% della differenza tra l’ammontare delle imposte anticipate “qualificate” per la trasformazione  (già convertite e/o ancora da convertire) e le imposte versate a titolo di IRES e addizionali IRES[24] con riferimento al periodo d’imposta in corso al 31 dicembre 2008 e a quelli successivi, e di IRAP con riferimento al periodo d’imposta in corso al 31 dicembre 2013 e a quelli successivi.

Il canone annuo, che in sostanza “costituisce la garanzia da corrispondere allo Stato, in virtù di un’anticipata monetizzazione delle DTA di tipo 2 per le quali non sono state corrisposte imposte”[25], va determinato con il medesimo meccanismo per ciascun esercizio (applicando l’aliquota dell’1,5% alla differenza tra l’ammontare delle attività per imposte anticipate[26] e le imposte versate come risultante alla data di chiusura dell’esercizio precedente) e deve essere corrisposto entro il termine per il versamento a saldo delle imposte sui redditi relativo all’esercizio precedente.

Per il primo periodo di applicazione l’opzione per il mantenimento dell’applicazione delle disposizioni sulla trasformazione delle attività per imposte anticipate (comprensive di quelle del “tipo 2”) si esercitava effettuando il versamento del canone annuo entro il 1° agosto 2016. In caso di differenza con segno negativo (ovverosia se le imposte realmente versate dall’impresa eccedevano le imposte anticipate da convertire), l’opzione andava esercitata sempre entro il 1° agosto 2016 attraverso l’invio di un’apposita comunicazione all’indirizzo di posta elettronica certificata della Direzione regionale dell’Agenzia delle Entrate territorialmente competente[27].

Al mancato esercizio dell’opzione nelle forme previste è conseguito (ai sensi dell’art. 11, comma 10, del D.L. n. 59/2016) il divieto di trasformare le attività per imposte anticipate di “tipo 2” in crediti d’imposta, restando tale possibilità limitata a quelle di “tipo 1”, cioè a quelle che hanno trovato corrispondenza in un effettivo versamento di imposte[28].

Ciò premesso, probabilmente nel timore che il beneficio di cui trattasi potesse essere qualificato come aiuto di Stato, è stato previsto che l’onere di esercitare formalmente la medesima opzione debba essere assolto anche con riferimento alle imposte anticipate di cui trattasi (analogamente a quanto previsto dal comma 3 dell’art. 44-bis previgente). Ai sensi del comma 3 del nuovo art. 44-bis, infatti, “La trasformazione delle attività per imposte anticipate in crediti d’imposta è condizionata all’esercizio, da parte della società cedente, dell’opzione” di cui al sopra citato art. 11, comma 1, del D.L. n. 59/2016. Al pari della disciplina previgente[29] resta altresì stabilito che “L’opzione, se non già esercitata, deve essere esercitata entro la chiusura dell’esercizio in corso alla data in cui ha effetto la cessione dei crediti; l’opzione ha efficacia a partire dall’esercizio successivo a quello in cui ha effetto la cessione”.

Le disposizioni citate, trasfuse sic et simpliciter dalla disciplina previgente a quella riformulata dal D.L. n. 18/2020, meritano dunque alcune precisazioni, dovendosi distinguere tra imprese che non avevano in passato esercitato la suddetta opzione e quelle che invece l’avevano esercitata.

Per le prime non è subito chiaro come operare il raffronto tra l’ammontare delle imposte anticipate riferite alle perdite pregresse e alle eccedenze ACE derivanti dalla trasformazione in credito d’imposta, da un lato, e quello delle imposte effettivamente versate, dall’altro[30]. Facendo leva sulle regole ordinarie, la base imponibile del canone di garanzia dovuto per l’anno 2020 dovrebbe essere dunque calcolata quale differenza tra l’ammontare delle imposte anticipate “qualificate” per la trasformazione unicamente ai sensi del citato art. 2 e le imposte versate con riferimento al periodo d’imposta in corso al 31 dicembre 2008 e a quelli successivi[31]. Pertanto, in assenza di imposte anticipate “qualificate” di tal fatta, non sussiste l’obbligo del versamento del canone annuo e l’opzione dovrebbe essere presumibilmente esercitata mediante comunicazione da inviare per posta elettronica certificata, sempre entro il 31 dicembre 2020 (valendo le prescrizioni del citato provvedimento 22 luglio 2016 emanato dal Direttore dell’Agenzia delle Entrate).

Solo dall’esercizio 2021 assumono invece rilevanza, ai fini del calcolo della base imponibile del canone annuo, le imposte anticipate “qualificate” di cui all’art- 44-bis in commento e i crediti d’imposta derivanti dalla loro conversione nell’anno 2020. Questo appare essere, infatti, il senso da attribuire alle due disposizioni contenute nel comma 3 dell’art. 44-bis, in forza delle quali:

  • ai fini del computo del canone annuo di cui all’art. 11, comma 1, del D.L. n. 119/2016 “nell’ammontare delle attività per imposte anticipate sono comprese anche le attività per imposte anticipate trasformabili crediti d’imposta ai sensi del presente articolo nonché i crediti d’imposta derivanti dalla trasformazione delle predette attività per imposte anticipate”;
  • “l’opzione ha efficacia a partire dall’esercizio successivo a quello in cui ha effetto la cessione”.

Negli esercizi successivi all’anno 2020, poiché le perdite pregresse e le eccedenze ACE vengono corrispondentemente meno, in presenza di redditi imponibili si renderanno dovute imposte che (in caso di mancata conversione) non si sarebbero rese dovute, con conseguente riduzione progressiva della differenza cui applicare l’aliquota dell’1,5%, fino

all’integrale annullamento della stessa. In assenza di redditi imponibili e di imposte versate, continuerà invece a rendersi dovuto il canone annuo.

Con riguardo alle imprese che hanno già esercitato l’opzione in passato, questa assume automaticamente efficacia anche con riguardo alle imposte anticipate trasformate nei crediti d’imposta di cui trattasi. Il versamento dello stesso va però effettuato entro il termine previsto per il versamento delle imposte sui redditi dovute a saldo con riguardo all’esercizio 2019, che dunque potrebbe cadere prima della data di cessione dei crediti da cui decorre la trasformazione in credito d’imposta. Considerato che a regime il canone annuo deve essere versato sulla base delle differenze computate sulle risultanze dell’esercizio precedente, deve dunque ritenersi che anche per queste imprese la trasformazione delle imposte anticipate in crediti d’imposta rileva, ai fini del computo del canone annuo, solo per l’anno successivo a quello in cui interviene la cessione dei crediti.

 

5. Il momento di fruizione del credito d’imposta

Il credito d’imposta ottenuto dalla trasformazione delle imposte anticipate non è produttivo di interessi e costituisce un provento fiscalmente irrilevante (ai fini sia dell’IRES sia dell’IRAP), da indicare nel quadro RU della dichiarazione dei redditi per il periodo d’imposta 2020. Tale credito può essere:

  1. utilizzato in compensazione verticale oppure orizzontale nel Mod. F24, senza limiti di importo e, quindi, senza che operi il limite di 700.000 euro l’anno;
  2. ceduto a terzi al valore nominale;
  3. chiesto a rimborso in misura totale o parziale (anche da parte dell’impresa che lo abbia precedentemente acquistato).

Proprio l’individuazione del momento da cui è possibile utilizzare in compensazione il credito indicato sub a) rappresenta, forse, la più rilevante delle criticità poste dall’attuale formulazione dell’art. 44-bis, come modificato dall’art. 55 del D.L. n. 18/2020.

Infatti, si è detto che, da un lato, il penultimo periodo del comma 1 dell’art. 44-bis stabilisce che “la trasformazione in credito d’imposta avviene alla data di efficacia della cessione dei crediti”, mentre, dall’altro, il comma 3 prevede che “l’opzione ha efficacia a partire dall’esercizio successivo a quello in cui ha effetto la cessione”.

In base alla disposizione recata dal citato comma 3 dell’art. 44-bis, se l’opzione viene esercitata nel 2020, il credito d’imposta sembrerebbe competere quindi dall’esercizio 2021. Ciò comporta un contrasto con la lettera del comma 1 del medesimo articolo, posto che, per espressa previsione normativa, la trasformazione delle DTA avviene alla data di efficacia della cessione dei crediti deteriorati, che deve essere effettuata nel 2020, e tale data definisce altresì il momento da cui vengono meno le perdite fiscali e le eccedenze ACE (per l’importo computato ai fini della conversione in credito d’imposta).

La previsione contenuta nel citato comma 3 era però già presente nel comma 3 del previgente art. 44-bis, a norma del quale del pari l’opzione spettava “a partire dall’esercizio successivo a quello in cui ha effetto” l’aggregazione. In tale contesto la suddetta disposizione non era destinata a disciplinare il momento di fruizione del credito d’imposta, che era invece espressamente regolato dal comma 4, a norma del quale l’utilizzo del credito d’imposta sarebbe dovuto avvenire (per il 25%) nell’esercizio di approvazione del primo bilancio della società risultante dall’aggregazione che dava diritto al credito stesso (per il restante 75%, invece, si disponeva che la trasformazione delle DTA in credito d’imposta “avviene in quote uguali nei tre esercizi successivi”). Ne discende che la previsione contenuta nel comma 3 del previgente art. 44-bis risultava coordinata sotto il profilo temporale con il momento del primo utilizzo del credito, decorrendo entrambi dall’esercizio successivo a quello di attuazione dell’aggregazione agevolata.

Non può invece dirsi altrettanto con riferimento alla normativa vigente, in quanto la riproposizione tout court della medesima previsione non è temporalmente coordinata con il momento in cui “avviene” la trasformazione delle imposte anticipate in credito d’imposta, ovverosia la data di cessione dei crediti. Forse tale norma è stata trasfusa nel nuovo testo senza il necessario coordinamento con il nuovo presupposto dell’agevolazione e con la sua natura emergenziale.

Il contrasto tra le due disposizioni potrebbe essere risolto privilegiando la ratio della norma esplicata nella relazione illustrativa al D.L. 18/2020, che è quella di ridurre (attraverso la concessione del credito d’imposta) “il fabbisogno di liquidità connesso con il versamento di imposte e contributi, aumentando così la disponibilità di cassa in un periodo di crisi economica e finanziaria connessa con l’emergenza sanitaria”. Solo attraverso l’immediata fruizione del credito d’imposta derivante dalla conversione delle imposte anticipate correlate alle posizioni soggettive de quibus, infatti, sarebbe possibile raggiungere questo obiettivo con la immediatezza evidenziata nella relazione. Già sulla base della formulazione vigente, dunque, si evince che il momento di fruizione del credito d’imposta non è legato a quello dell’opzione e che il credito d’imposta è utilizzabile sin dalla data di efficacia della cessione dei crediti, come previsto dal comma 1 del citato art. 44-bis, e quindi già dall’anno 2020[1]. È tuttavia auspicabile che con la legge di conversione del D.L. 18/2020 anche la formulazione di tale norma venga modificata e resa conforme alla sua ratio.

 

6. Il meccanismo di conversione nei regimi fiscali del consolidato e della trasparenza fiscale

Per quanto concerne il regime di trasparenza fiscale, poiché la società trasparente necessariamente attribuisce pro-quota ai propri soci le perdite fiscali maturate, il diritto di conversione va attribuito a questi ultimi in relazione alle perdite fiscali complessivamente disponibili. Diversamente è a dirsi per le “eccedenze di ACE”, che, per la parte che non ha trovato capienza nel reddito d’impresa da trasferire pro-quota i soci, restano nella disponibilità della stessa, cui quindi deve intendersi riferito il diritto di conversione.

Identica problematica si pone con riguardo alle imprese che hanno aderito al regime del consolidato fiscale. Infatti, atteso che il diritto di utilizzare in compensazione le perdite pregresse maturate in vigenza del regime di consolidato fiscale spetta alla società consolidante, il diritto di trasformare in credito d’imposta le correlate imposte anticipate deve necessariamente essere attribuito alla stessa. Diversamente è a dirsi per le “eccedenze di ACE”, le quali, per la parte non trasferita alla consolidante a riduzione del reddito imponibile di gruppo, restano nelle disponibilità delle singole consolidate, cui quindi va del pari attribuito il diritto di trasformare in credito d’imposta le correlate imposte anticipate[1].

Una tale possibilità potrebbe presentarsi solo con riguardo alle perdite maturate nel corso dell’anno 2020, qualora la trasformazione potesse avere a oggetto anch’esse. Al momento, invece, non essendo previste regole speciali per le perdite maturate nell’ambito del consolidato, la lettera della norma finisce per escludere immotivatamente dall’agevolazione le società operative che le hanno prodotte e che generalmente sono titolari dei crediti deteriorati di cui si intende incentivare lo smobilizzo. Tale conclusione troverebbe conferma anche in quanto riportato nella relazione tecnica al Decreto, ove si precisa che nella stima degli effetti sulle entrate erariali derivanti dalla trasformazione in crediti d’imposta delle DTA di cui trattasi si è tenuto conto delle perdite pregresse e delle eccedenze ACE delle imprese “non appartenenti ad un consolidato fiscale” [2].

Per rispettare la sua ratio, la norma dovrebbe invece disporre che, in caso di consolidato, le perdite trasferite alla consolidante da una determinata consolidata possono essere trasformate in crediti d’imposta anche in virtù della cessione di crediti deteriorati da parte, non della stessa consolidante che dispone delle perdite, ma della consolidata che ha realizzato le perdite trasferite alla consolidante. Infatti, o le perdite sono legate – ai fini della loro trasformazione in crediti d’imposta – alla cessione dei crediti da un nesso causale (vale a dire che le perdite cui si riferiscono le DTA devono essere generate dalle perdite su crediti), il che è smentito dalla norma, oppure si deve prendere atto del fatto che le perdite suscettibili di tale trasformazione possono essere state prodotte anche in esercizi anteriori a quello in cui ha luogo la cessione dei crediti. Forzando la littera legis ne dovrebbe discendere, con riguardo alle imprese che hanno aderito al regime di consolidato fiscale, che la trasformazione delle perdite trasferite alla consolidante è consentita anche per effetto della cessione eseguita dalla consolidata da cui tali perdite sono state prodotte; altrimenti il beneficio risulta, se non negato, decisamente limitato dall’ambito dei gruppi, cioè proprio nei confronti di quei soggetti cui il provvedimento dovrebbe essere principalmente destinato. Una modifica del testo normativo che intervenga per disporlo espressamente sarebbe certamente utile.

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[1] Alle imposte anticipate relative a entrambe le posizioni soggettive era del pari diretta la conversione in credito d’imposta prevista dalla norma previgente, cui si aggiungevano quelle iscritte (dagli intermediari finanziari) in relazione al differimento “in decimi” (sancito dall’art. 1, comma 1067, della L. 30 dicembre 2018, n. 145) delle perdite rilevate in sede di prima applicazione del principio contabile IFRS 9.

[2] Cfr. G. Molinaro, cit., pag. 1408.

[3] Cfr. G. Molinaro, “DTA convertite in crediti d’imposta: un sostegno finanziario alle imprese nell’emergenza COVID-19”, in il fisco n. 15/2020, pag. 1407 e ss.

[4] La trasformazione delle DTA a regime concerne le attività per imposte anticipate inerenti alle svalutazioni e perdite relative a crediti, avviamento e altre immobilizzazioni immateriali. Tuttavia, ai sensi dell’art. 17 del D.L. 27 giugno 2015, n. 83, le imposte anticipate aventi ad oggetto la svalutazione dell’avviamento e di altre attività immateriali possono essere convertite in crediti d’imposta unicamente per la quota iscritta nel bilancio relativo all’esercizio in corso al 31 dicembre 2014. Non sono dunque più convertibili le imposte anticipate relative alla svalutazione di detti componenti negativi iscritte a decorrere dal bilancio relativo all’esercizio successivo. Va altresì rammentato che l’art. 16 del medesimo D.L. n. 83/2015 ha stabilito (con decorrenza dal periodo d’imposta successivo a quello in corso al 31 dicembre 2014) l’integrale deducibilità ai fini dell’Ires e dell’Irap delle perdite su crediti verso la clientela e delle relative rettifiche di valore, con conseguente impossibilità di rilevare ulteriori imposte anticipate con riguardo a detti componenti negativi.

[5] In merito alla disciplina previgente si vedano G. Manguso, “Aggregazioni al Sud: un regime ‘straordinario’ di trasformazione in crediti di imposta delle DTA”, in il fisco n. 31/2019, pag. 3022; V. Russo, “La conversione delle DTA in crediti di imposta: da misura a regime a strumento di agevolazione”, in Bilancio e reddito d’impresa, n. 8-9/2019, pag. 13.

[6] Ai sensi del comma 5 sono definiti crediti deteriorati i crediti che, alla data di efficacia della cessione, sono rimasti insoddisfatti per oltre novanta giorni dalla data convenuta per il loro pagamento.

[7] Cfr. A.A. Dolmetta, (voce) La cessione dei crediti, in Digesto delle Discipline Privatistiche, III, 1987, pag. 295.

[8] Contro la tesi per cui la cessione del credito avrebbe una struttura unicamente bilaterale si veda però V. Mannino, “Cessione del credito e novazione soggettiva dal lato attivo”, in Rivista di diritto civile, n. 6/2008, pag. 20695 e ss.

[9] Cfr. Cass. 6 luglio 1973, n. 1928; Cass., 18 dicembre 2007, n. 26662.

[10] Si parla perciò comunemente di contratto a causa variabile. Cfr. C.M. Bianca, Diritto civile, IV, 1988, pag. 586; D. Pastore, “Riflessioni a proposito di struttura e causa della cessione di credito”, in Rivista di diritto commerciale, n. 1/1998, pag. 59; E. Roppo, Il contratto, 2011, pag.398; P. Perlingieri, Istituzioni di diritto civile, 2003, pag. 155; F. Galgano, Diritto civile e commerciale, II, 2004, pag. 128; F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, 2007, pag. 616. Come a suo tempo rilevato dalla Corte di cassazione nella sentenza 20 novembre 1975, n. 3887, “la disciplina, cui la cessione del credito è soggetta nei casi concreti, sarà quella propria del tipo di contratto con cui si è integrata”.

[11] Così Cass., 19 febbraio 2019, n. 4713. Nello stesso senso cfr. Cass. 10 gennaio 2012, n. 52; Cass., 13 luglio 2011, n. 15364; Cass., 5 novembre 2009, n. 23463; Cass., 21 gennaio 2005, n. 1312; Cass. 17 marzo 1995, n. 3099; Cass., 22 dicembre 1988, n. 7013.

[12] Per converso l’accettazione da parte del debitore ceduto o, in alternativa, la notificazione della cessione del credito attiene unicamente all’adempimento dell’obbligazione da questi assunta, che da quel momento è tenuto ad adempiere nei confronti del cessionario.

[13] In senso analogo si veda Cass. 3 luglio 2009, n. 15677.

[14] Tale prescrizione è rimasta valida anche dopo l’entrata in vigore dell’IFRS 9, che ha aggiunto nel novero delle perdite da cancellazione quella del credito stimato come non più recuperabile in base al suddetto documento, pur non trattandosi di un evento estintivo. Cfr. A. Contrino, “Il passaggio dallo IAS 39 all’IFRS 9 e il susseguente ampliamento a talune ‘perdite valutative’ dell’operatività della presunzione legale di sussistenza degli ‘elementi certi e precisi’ ai fini della deducibilità”, in Rivista di diritto tributario – supplemento online, 25 settembre 2019.

[15] Così la circolare 27 ottobre 2009, n. 44/E. In tal senso anche le circolari 19 febbraio 2015, n. 5/E; 26 maggio 2016 n. 23/E; 30 marzo 2017 n. 4/E.

[16] Cfr. P. Meneghetti, “Opzione con le regole 2016 e doppio effetto sul bilancio”, in Il Sole 24 Ore del 30 marzo 2020.

[17] In ordine alla rilevanza della data di efficacia giuridica della cessione si veda anche G. Molinaro, cit., pag. 1410.

[18] Nel computo dell’aliquota d’imposta vanno considerate anche le relative addizionali, quali quella del 3,5% applicata agli intermediari finanziari ai sensi dell’art. 1, comma 65, della L. 28 dicembre 2015, n. 208, e quella cui sono soggette le imprese operanti nel settore dei trasporti in base a concessioni autostradali, a concessioni di gestione aeroportuale, autorizzazioni e concessioni portuali e concessioni ferroviarie introdotta, per il triennio 2019-2021, dall’art. 1, commi 716-718, della L. 27 dicembre 2019, n. 160.

[19] Oltre alla suddetta soglia percentuale, il comma 1 dell’art. 44-bis prevede anche una soglia in valore assoluto, stabilendo che i crediti ceduti possono essere considerati per un valore nominale massimo pari a 2 miliardi di euro, da computarsi in un’ottica di gruppo; ne discende che per le imprese facenti parte di un gruppo l’ammontare complessivo dei crediti deteriorati ceduti a titolo oneroso da ciascuna delle società del gruppo rileva per le stesse fino a detto importo, non dando diritto all’agevolazione la parte eccedente. In questa particolare ipotesi resta però da stabilire se detta eccedenza possa essere riferita solo ad alcune imprese del gruppo (per esempio partendo a ritroso da quelle che hanno proceduto per ultime alla cessione dei crediti) oppure se debba applicarsi necessariamente un criterio proporzionale o temporale. Cfr. G. Molinaro, cit., pag. 1409.

[20] Per espressa previsione normativa viene altresì disattivata la limitazione prevista con riguardo alle imprese che fruiscono di un regime di esenzione dell’utile, il cui riporto in avanti (ai sensi dell’art. 84, comma 1, primo periodo, del TUIR) è ammesso unicamente per l’ammontare che eccede l’utile che non ha concorso alla formazione del reddito negli esercizi precedenti. Nella relazione illustrativa si spiega che la disapplicazione di detto limite risponde allo scopo “di consentire il pieno raggiungimento degli obiettivi previsti dalla norma”, ma (vista l’assenza di una limitazione temporale nel riporto delle perdite pregresse) non si chiarisce se sia soltanto la perdita fiscale conseguita nell’ultimo periodo d’imposta a poter assumere rilevanza piena ai fini della conversione oppure ciò valga anche per le perdite fiscali maturate nei periodi d’imposta anteriori.

[21] A favore della ricomprensione delle eccedenze di interessi passivi si è espresso R. Michelutti, “Da favorire la trasformazione delle DTA nel consolidato fiscale”, in www.rivistadidirittobancario.it, 30 marzo 2020.

[22] Rilevano come all’IRES anche le imposte sostitutive di cui all’art. 15, commi 10, 10-bis e 10-ter, del D.L. 29 novembre 2008, n. 185, e all’art. 176, comma 2-ter, del T.U.I.R., versate con riferimento al periodo d’imposta in corso al 31 dicembre 2008 e a quelli successivi, fino al periodo d’imposta in corso al 31 dicembre 2014. In proposito si vedano G. Scala, “Il canone annuo per la trasformazione delle DTA”, in il fisco n. 32-33/2016, pag. 3129; G. Molinaro, “Le istruzioni dell’Agenzia sul canone per continuare a trasformare le DTA in crediti d’imposta”, in Corriere Tributario n. 34/2016, pag. 2589.

[23] Così V. Russo, cit.

[24] L’ammontare delle imposte anticipate, a propria volta, è dato dalla somma algebrica delle imposte anticipate “qualificate” ancora da convertire (pari alla differenza tra le imposte anticipate “qualificate” iscritte nell’ultimo bilancio e quello delle medesime imposte iscritte nel bilancio relativo all’esercizio in corso al 31 dicembre 2007) e i crediti d’imposta derivanti dalla loro trasformazione (ancorché ceduti a terzi).

[25] La procedura è disciplinata dal provvedimento direttoriale dell’Agenzia delle Entrate del 22 luglio 2016, prot. 117661/2016.

[26] Cfr. circolare 22 luglio 2016, n. 32/E, par. 4.

[27] Il comma 3 del previgente art. 44-bis prevedeva che “L’opzione, se non già esercitata, deve essere esercitata entro la chiusura dell’esercizio in corso alla data in cui ha effetto l’aggregazione; l’opzione ha efficacia a partire dall’esercizio successivo a quello in cui ha effetto l’aggregazione”. Nella disciplina previgente, infatti, l’agevolazione era diretta a incentivare le aggregazioni aziendali (e non la cessione dei crediti deteriorati).

[28] Analoga problematica riguardava, invero, anche il previgente art. 44-bis.

[29] Per queste imprese, dunque, si è in presenza di una sorta di remissione in termini.

[30] Cfr. in tal senso D. Avolio, B. Santacroce, “Credito d’imposta da Npl spendibile subito dopo la cessione”, in Il Sole 24 Ore del 31 marzo 2020.

[31] Cfr. Documento n. 5 del 15 maggio 2012, predisposto congiuntamente da Banca d’Italia, Consob ed ISVAP.

[32] Cfr. R. Michelutti, cit.